Варна , 08 октомври  2012  година

                                 В името на народа

     Варненският апелативен съд , наказателно отделение , в съдебно заседание на двадесет и осми септември две хиляди и дванадесета година в състав :

                                    Председател:Божидар Манев

                                         Членове :Живка Денева

                                                        Росица Тончева

при участието на секретаря Г.Н. и прокурора Илия Николов разгледа въззивно наказателно дело № 194 по описа за 2012 година , докладвано от съдия Б.Манев

Производството е образувано по въззивна жалба на адвокат Ив.Л. *** – защитник на подсъдимия С.С. против присъда № 59/23.05.2012 , постановена по наказателно дело № 305/2012 на Варненския окръжен съд с искане за пълната й отмяна и за прекратяване на наказателното производство на основание чл.24 ал.1 т.3 от НПК.

Подсъдимият С. участва във въззивното производство лично и със защитничката си , която променя искането си , което вече е само за явна несправедливост на наложеното наказание лишаване от свобода и за отмяна на присъдата в гражданската й част ,преди всичко поради погасяването на претенцията по давност. Защитничката декларира изрично,че не поддържа писменото си искане за отмяна на присъдата в наказателно-осъдителната й част и за прекратяване на наказателното производство на основание чл.24 ал.1 т.3 от НПК.

Подсъдимият заявява , че поддържа изцяло искането и доводите на защитата си.

Прокурорът изразява становище за потвърждаване на присъдата , а представителят на гражданския ищец – за неоснователност на жалбата по отношение на гражданско-осъдителната част на присъдата.

Варненският апелативен съд , за да се произнесе взе предвид :

С обжалваната присъда Варненският окръжен съд е  признал подсъдимия С.С. за виновен в това , че през периода от 14.05.2002 г до 09.09.2003 г в град Варна при условията на продължавано престъпление  в качеството му на управляващ и представляващ ТД „Л.К.” ЕООД  за дванадесет данъчни периода избегнал плащане на данъчни задължения  - ДДС - в особено големи размери ,като потвърдил неистина в справки декларации за ДДС ,които се изискват по силата на чл.100 ал.3 от ЗДДС и неправомерно укритият ДДС за дванадесетте данъчни периода възлиза общо на 154 636,37 лева-особено големи размери и на основание чл.257 ал.1 от НК / отм./ вр.чл.255 ал.1 пр.2 от НК /отм./  вр.чл.26 ал.1 и чл.55 ал.1 и ал.2 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от една година и шест месеца , като отложил изпълнението му с изпитателен срок от четири години ,на основание чл.66 ал.1 от НК,  както и глоба в размер на 3 000 лева.

Осъдил подсъдимия С. да заплати на държавата обезщетение на причинените имуществени вреди в размер на  154 636 , 37 лева със съответната законна лихва , както и  държавна такса и разноски.

Първоинстанционното производство се е провело по реда на чл.371 т.2 от НПК.  Подсъдимият С. е заявил , че признава изцяло фактите , изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт , а окръжният съд е изпълнил задължението си по чл.372 ал.4 от НПК и след като е установил, че самопризнанието се подкрепя от събраните на ДП доказателства е постановил съответно определение.

Доколкото оплакването на жалбоподателя по отношение наказателно-осъдителната част на присъдата е само по чл.348 ал.5 т.1 от НПК фактическата обстановка ще бъде изложена съвсем накратко.

А тя е следната :

С решение от 06.12.2001 г по ф.д.3097/01 Варненският окръжен съд е регистрирал търговско дружество „Л.К.” ЕООД, собственост на подсъдимия С.С. с предмет на дейност търговия с хранителни продукти и извършване на услуги. Дружеството било регистрирано по ЗДДС на 15.04.2002 . През 2004 година била извършена данъчна ревизия на дейността му , която обхващала периода 15.04.2002 – 30.11.2003 г. Ревизията установила значителни нарушения , поради което бил издаден ДРА № 229/30.04.2004 г. и била сезирана прокуратурата за евентуално извършено престъпление. В хода на проведеното ДП констатациите на ревизията били потвърдени след извършването на съответни процесуални действия , от които се установило следното :

През периода от 14.05.2002 до 09.09.2003 г подсъдимият С. *** дванадесет Справки –декларации по ЗДДС , всички подписани лично от него и приложил към тях дневници за покупки и за продажби на управляваното от него Дружество , които също били подписани от него.  В СД подсъдимият отразил извършването на фиктивни сделки ,за които ползвал неправомерно данъчен кредит и по този начин е укрил данъчни задължения по ЗДДС ,както следва :

По Справка-декларация по ЗДДС входящ номер 0304-902946/14.05.2002 ,подадена в ТДД Варна за данъчен период 01.04 – 30.04.2002 г   - 54 858 , 63 лева.

По СД вх.номер 0304-903209/10.06.2002 за данъчен период 01.05-31.05.2002  - 1 576 лева

По СД вх.номер 0304-303806/03.07.2002 за данъчен период 01.06 – 30.06.2002 г – 1 660 , 69 лева

По СД вх.номер 0304-904115/08.08.2002 за данъчен период 01.07 – 31.07.2002 г – 75 331 , 28 лева

По СД вх.номер 0304-904939/09.10.2002 за данъчен период 01.09 – 30.09.2002 г – 2 223 , 86 лева

По СД вх.номер 0304-905742/12.11.2002 за данъчен период 01.10-31.10.2002  -  4 007 , 82 лева

По СД вх.номер 0304-906758/13.12.2002 за данъчен период 01.11-30.11.2002 г – 1 272 лева

 По СД вх.номер 0304-900168/13.01.2003 за данъчен период 01.12-31.12.2002 г – 5 915 , 27 лева

По СД вх.номер 0304-802221/14.04.2003 за данъчен период 01.03 – 31.03.2003 г – 2 790 , 83 лева

По СД вх.номер 0304-803529/14.05.2003 за данъчен период 01.04 – 30.04.2003 г – 950 лева

По СД вх.номер 0304805137/11.08.2003 за данъчен период 01.07.-31.07.2003 – 1 905,83 лева   и

По СД вх.номер 0304-806743/09.09.2003 за данъчен период 01.08 – 3.8.2003 г – 2 144 , 16 лева

Общият размер на ДДС , който подсъдимият С. избегнал да заплати чрез подаването на посочените Справки декларации, в които потвърдил неистина възлиза на 154 636 , 37 лева ,обстоятелство, което той е признал изцяло пред първоинстанционния съд и изразил съжаление  за извършеното.

Безспорно е ,че се касае до укрит ДДС в особено големи размери , поради което деянието представлява престъпление по чл.257 ал.1 /отм/ вр.чл.255 ал.1 пр.2 /отм/ вр. чл.26 ал.1 от НК , какъвто е правилният правен извод на окръжния съд.

И по правната квалификация на деянието подсъдимият няма възражения.

Оплакванията и исканията във въззивната жалба и пред апелативния съд са следните :

По отношение наказателно- осъдителната част на присъдата:

Наложеното наказание е явно несправедливо.

Пледира се за намаляване на размера му и най-вече на размера на изпитателния срок на условното осъждане , тъй като определеният от ОС е твърде дълъг и ще го лиши от възможността да намери работа и да заплати наложената глоба.

Искането е неоснователно.

При определяне размера на наказанието лишаване от свобода окръжният съд е приел ,че е налице хипотезата на чл.58а ал.4 от НК и наказанието следва да се определи при условията на чл.55 от НК , който в конкретния случай се явява по-благоприятен за дееца. А наличието на последната хипотеза е обосновал с деветгодишния срок , изминал от извършването на деянието до постановяването на присъдата , който представлява „изключително” смекчаващо вината обстоятелство по смисъла на чл.55 ал.1 от НК.

Посочените разсъждения в конкретния случай по отношение на първото наказание  нямат особен смисъл , доколкото , след като е използвал по-благоприятната правна възможност – по чл.55 ал.1 т.1 от НК  -съдът е определил на подсъдимия наказание лишаване от свобода в размер , по-висок от минималния , който би могъл да определи само по реда на чл.58а ал.1 от НК – една година и четири месеца.

Въпреки това определеното наказание лишаване от свобода за срок от една година и шест месеца и четиригодишният изпитателен срок,  с който на основание чл.66 ал.1 от НК правилно е отложено изпълнението му в никакъв случай не са явно несправедливи по смисъла на чл.348 ал.5 т.1 от НК.  Инкриминираното деяние е с висока обществена опасност , извършено е през продължителен период и  с особена настойчивост , укритият данък надхвърля дванадесет пъти съставомерния размер по чл.93 т.14 от НК , а подсъдимият С. е бил осъждан и за други умишлени престъпления,макар да е реабилитиран.

Поради това и наказанието лишаване от свобода  /вкл.изпитателния му срок / и определената при условията на чл.55 ал.2 от НК глоба не са явно несправедливи и няма основание за намаляването им.

Искането за отмяна на присъдата в гражданско-осъдителната й част , което се прави във въззивната жалба  се поддържа пред съда   със следните доводи :

- Защитата е направила възражение за приемането на гражданския иск за съвместно разглеждане в наказателния процес, което окръжния съд не е възприел без никакви мотиви. Това становище защитата заявява,че  поддържа и пред въззивния съд.

- Поддържа се още ,че обвинението не е съобразено с конкретно посочено решение на Европейския съд за правата на човека , отнасящо се до данъчните ревизии.

- Поддържа се на трето място , че Министерството на финансите , респективно НАП са държавни институции,които нямат качество на пострадали по смисъла на чл.84 ал.1 от НПК и не могат да бъдат конституирани като граждански ищци в наказателния процес. Като основание за предявяването на иска ,според защитата е използвано ТР № 1/07.05.2009 г на ОСНК на ВКС , което ,обаче няма отношение към проблема.

- Твърди се още ,че Министерството на финансите е разпоредило да бъдат предявявани граждански искове в случаи , като инкриминирания ,като  ”целта е защита на фиска,  ако задължението не е усвоено с акт по ДПК. В случая ,обаче ,имаме такъв акт”

Последното оплакване е , че вземането е погасено по давност , която е изтекла , в какъвто смисъл е ТР № 5/2006 г на ОСГК и ОСТК на ВКС и граждански иск в настоящото наказателно производство не е било възможно да бъде предявен. Според защитата „ищците следва да изчакат приключването на наказателното производство и тогава вече да си търсят правата по граждански ред”,  а присъдата в гражданската й част следва да бъде отменена.

Основателно е само последното оплакване, но и само неговата основателност води до отмяна на присъдата в гражданско-осъдителната й част, респ. до основателност на жалбата в тази й част.

Останалите оплаквания са неоснователни, тъй като :

- Защитата на подсъдимия е направила възражение по отношение приемането на гражданския иск с аргумента  ,че видно от материалите по делото подсъдимият изобщо не е теглил ДДС. Възражението е било очевидно неоснователно , тъй като обсъждането на вината на С. е въпрос по същество, а не по приемането на гр.иск , а  освен това той няма обвинение да е теглил ДДС. При приемането на иска и при пледоарията си пред окръжния съд защитата не е излагала съображения за изтекла давност на гражданската претенция и на основание чл.120 от ЗЗД съдът не е могъл да обсъжда този проблем.

- Практиката на ЕСПЧ по ревизионните производства /ако такава действително има / не подлежи на обсъждане в наказателния процес , в който вината на подсъдимите се установява с процесуалните способи , посочени в НПК.

- Никакъв спор няма в съдебната практика,че държавата , като юридическо лице , представлявана от министъра на финансите търпи вреди от данъчните престъпления и е активно легитимирана по чл.84 ал.1 от НПК да ги претендира в наказателния процес, извън случаите по чл.84 ал.2 от НПК. Изрично в този смисъл е и Р.77-2011-ІІІ  ,постановено по ВНОХД № 295/2010 на Варненския апелативен съд. Поради това и в настоящия процес гражданският ищец е бил легитимиран да предяви граждански иск. Действително ТР № 1/07.05.2007 на ОСНК няма отношение към проблема , но и никой не се е позовавал на това решение при приемането на гр.иск.

- Наличието на влязъл в сила ДРА е процесуална пречка за предявяване на граждански иск в наказателния процес само ,ако е налице процедура за реализиране на данъчните вземания по реда на ДОПК / Р.56-2011-ІІІ  / , каквито доказателства в настоящото производство не са представени. Нещо повече – представителят на гр.ищец поддържа и представя  доказателства, че гражданската му претенция до момента на първоинстанционното съдебно заседание по настоящото дело  не е предявявана пред друг съд и по друг ред , което обстоятелство освен , че е основание за приемането на иска за съвместно разглеждане  ,е още  база за обсъждане на основателността на последното възражение на защитата на подсъдимия – че вземането е погасено по давност , след като осем години след възникването му  не е претендирано.

Това възражение е обосновано във въззивното заседание с твърде неясни доводи , но по съществото си е основателно.

Няма никакъв спор , нито по размера на гражданската претенция , нито по нейната основателност , доколкото претендиранатасума от 154 636 , 37 лева ,представлява имуществена вреда за държавата по чл.45 от ЗЗД , произтичаща от извършеното от подсъдимия С.С. престъпление по   чл.257 ал.1 от НК  /отм./    вр.чл.255 ал.1 пр.2 от НК/отм./ вр.чл.26 ал.1 от НК. Давността за упражняване на правото на иск по чл.110 от ЗЗД за това вземане  е пет години и започва да тече от момента на деянието.

По този въпрос е налице обширна и непротиворечива съдебна практика , според която :

- „Времевите предели на погасителната давност за гражданскоправните претенции на пострадалите се определя от началния момент , в който е възникнало вземането , който е денят на деликта , когато извършителят е известен от самия момент на извършването му и крайният момент – изтичането на срок от пет години от тази дата” – Р. 412-2008-ІІІ   и още :

- „С оглед ясната разпоредба на чл.114 ал.3 от ЗЗД  вземането възниква от деня на откриването на дееца и към същия момент то става изискуемо , тъй като към този момент длъжникът изпада в забава по чл.84 ал.3 от ЗЗД.  Не е необходимо авторството на деянието да се установява по някакъв специален ред.  Дори деянието да е престъпление  давността възниква от момента на извършването му , а не от момента на присъдата, с която се установява престъпления му характер. Веднъж възникнало вземането на пострадалия трябва да се предяви в петгодишния давностен срок” – ТР. № 5-2006-ОСГК и ОСТК на ВКС

-  Особено важен принципен въпрос за конкретния казус е  дали образуваното по повод деянието на подсъдимия С. наказателно производство е основание за спиране на погасителната давност по чл.115 ал.1 б”ж” от ЗЗД. По този въпрос с посоченото Тълкувателно решение ОСГК и ОСТК на ВКС са приели изрично , че „Ако не е предявен граждански иск висящият наказателен процес, както вдосъдебното , така и в съдебното производство , вкл.и когато е завършил с влязла в сила присъда не е процес относно вземането на пострадалия за вреди от престъплението и не е основание за спиране на погасителната давност”

- И накрая , конкретно по отношение на вземанията за вреди, произтичащи от данъчни престъпления ВКС с Р.  136-2009-І е приел , че „Данъчните задължения възникват  ex lege  и стават изискуеми с настъпването на определения в конкретния материален данъчен закон падеж. С подаването на данъчни декларации по ЗКПО и ЗОДФЛ с невярно съдържание и неплащането в определения в съответните данъчни закони срок на дължимите данъци престъпленията са довършени. А когато едно ликвидно и изискуемо данъчно задължение не бъде изпълнено доброволно то може да бъде събрано по принудителен ред”

Отнесено към гражданско-правната претенция на МФ по отношение на подсъдимия С.С. това означава следното :

Данъчните му задължения са установени с влязъл в сила Данъчно ревизионен акт № 229/30.04.2004 ,издаден от Териториална данъчна дирекция – Варна – л.217 , том втори от ДП 1796/2006 на ОДП Варна. В заключителната му част е посочено изрично – л.242 от същия том , че  „На основание чл.100 ал.1 от ДПК данъчните задължения  подлежат на доброволно плащане в 14 дневен срок от връчването на акта. След изтичането на този срок съгласно чл.110 ал.2 от ДПК данъчният ревизионен акт подлежи на принудително изпълнение , включително и когато е обжалван , освен ако изпълнението не е спряно по реда на ДПК.  ДРА подлежи на обжалване в 14 дневен срок от връчването му пред Регионалния данъчен директор чрез ТДД Варна”.

Текстовете на действащия към 30.04.2004 г Данъчно процесуален кодекс са цитирани в ДРА  коректно ,  актът е връчен лично на подсъдимия на 14.05.2004 г – л.243 от ДП , изпълнението му не е спряно по реда на ДПК и той не е заплатил доброволно задължението си.

Поради това ,считано от 28.05.2004 год. ДРА подлежи на принудително изпълнение ,вкл и когато е обжалван / чл.110 ал.2 от ДПК /отм./ , не е необходимо деянието и авторството му да  се установяват  по някакъв специален ред /  ТР-5-2006 ОСГК и ОСТК / и от този момент започва да тече петгодишният давностен срок по чл.110 от ЗЗД , в рамките на който следва да се предяви вземането. Този срок е изтекъл на 28.05.2009 г преди приключване на досъдебното производство и към момента на предявяването на гражданския иск от представителя на МФ в с.з. на Варненския окръжен съд на 23.05.2012 година погасителната давност за реализиране на гражданската претенция е изтекла.

В многократно коментираното Тълкувателно решение  е разгледана изрично конкретната хипотеза и е указано ,че : „Акодавностният срок изтича докато наказателното производство все още се намира в досъдебна фаза , тъй като новият НПК не допуска предявяване на гр.иск на този етап от процеса – чл.84 от НПК  , пострадалият трябва да предяви иска пред гражданския съд по реда на ГПК. От предявяването на исковата молба ще спре да тече погасителна давност за вземането. До приключване на наказателното производство гр.дело следва да се спре съгласно чл.182 б”д” от ГПК”

По настоящото дело гражданският ищец е пропуснал да предяви претенцията си по реда на ГПК и тя действително се е погасила по давност.

Поради това жалбата на подсъдимия С. в тази й част е основателна. Присъдата следва да бъде отменена в гражданско-осъдителната й част , вкл. и по отношение на присъдената държавна такса  и производството по делото в гражданската му част следва да бъде прекратено.

В останалата част присъдата следва да бъде потвърдена.

Водим от горното и на основание чл.337 ал.3 пр.2 и чл.338 от НПК Варненският апелативен съд

                          Р   Е   Ш   И

ОТМЕНЯВА присъда № 59/23.05.2012 по наказателно дело № 305/2012 на Варненския окръжен съд в частта , в която подсъдимият С.Х.С. е осъден да заплати на държавата сумата 154 636 37 лева,обезщетение за имуществени вреди,със законната лихва от 09.09.2003 г и 6 185 ,454 лева държавна такса.

ПРЕКРАТЯВА  производството по делото в гражданската му част.

ПОТВЪРЖДАВА  присъдата в останалата й част.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд в петнадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

                                          Председател:

                                             Членове :